Het plaatje is bekend: een werkgever besluit zijn onderneming te reorganiseren waardoor functies komen te vervallen. Een aantal werknemers wordt ontslagen, voor een aantal werknemers blijft werk beschikbaar maar dan op een wat lager niveau. De werkgever vraagt werknemers daarom om op dit lagere niveau aan de slag te gaan en verlaagt vervolgens hun salaris (in lijn met de nieuwe lagere functie die zij vervullen). Mag dat?
Het antwoord: dat mag alleen als de werknemers met die functieverlaging hebben ingestemd. Maar wanneer is daarvan nu sprake? Mag de werkgever ervan uitgaan dat werknemers de functieverlaging hebben geaccepteerd, enkel omdat zij die nieuwe functie zijn gaan vervullen na de reorganisatie?
Op 22 november 2018 heeft de Hoge Raad hierover een arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2018:2185). De conclusie is in lijn met eerdere uitspraken:
Een werkgever mag pas erop vertrouwen dat een werknemer een functie heeft aanvaard die voor de werknemer een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden meebrengt, indien op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die nieuwe functie heeft ingestemd.
De omstandigheid dat de werknemer de bij de nieuwe functie behorende werkzaamheden – al gedurende enkele maanden - is gaan verrichten, is onvoldoende om 'welbewuste instemming' aan te nemen. Daarbij is van belang dat een werknemer in de verhouding tot zijn werkgever verplicht is de bedongen arbeid te verrichten, en hij het risico loopt dat het niet verrichten van opgedragen werkzaamheden als werkweigering zal worden aangemerkt.
De conclusie is logisch: een werkgever kan zijn werknemers eenvoudigweg opdragen om andere werkzaamheden te gaan verrichten dan uit hun (oude) functiebeschrijving voortvloeien. Het enkele feit dat werknemers bereid zijn om – met of zonder commentaar – die instructie van de werkgever op te volgen om ander werk te gaan verrichten, betekent nog niet dat zij bereid zijn daarvoor een verslechtering van arbeidsvoorwaarden te accepteren.
Vereist is ‘welbewuste instemming’. Die instemming hoeft niet schriftelijk – maar kan ook voortvloeien uit verklaringen of gedragingen van de werknemer. Vereist is dat de werknemer zich ervan bewust is dat de gewijzigde functie-invulling impliceert dat zijn functie en arbeidsvoorwaarden worden verlaagd en dat de werknemer daarmee akkoord gaat.
Impliciete instemming is altijd gevaarlijk, omdat later geïnterpreteerd moet worden of er wel sprake van instemming was, en of die welbewust tot stand is gekomen. Schriftelijke toestemming blijft de meest veilige weg.
Indien een werknemer weigert in te stemmen, is de logische consequentie in dit geval waarschijnlijk dat ook voor hem een ontslagvergunning zal moeten worden aangevraagd in de reorganisatie. De nieuwe functie is qua niveau immers niet uitwisselbaar…
Annette van Vught,
Advocaat en mediator
27 november 2018
Deze blog maakt onderdeel uit van de website van Van Vught Ondernemingsrecht, Advocatuur en Mediation: https://vvoadvocatuur.nl