Wanneer een werkgever eenzijdig de arbeidsovereenkomst wil beëindigen moet voldaan zijn aan twee eisen:
(a) er bestaat een redelijke grond voor beëindiging (volgens de wet) en;
(b) herplaatsing binnen een redelijke termijn is niet mogelijk of ligt niet in de rede.
Die herplaatsingsplicht gaat ver…
Bij een (voorgenomen) ontslag ligt de nadruk in eerste instantie op de vraag of werkgever daarvoor wel voldoende gronden heeft en of hij de regels wel goed heeft toegepast die horen bij de betreffende ontslaggrond.
Zo is bij een ontslag wegens slecht functioneren bijvoorbeeld vereist dat de werkgever de werknemer daarop bij herhaling heeft aangesproken, de werknemer voldoende ondersteuning heeft geboden bij het verbeteren van diens functioneren, en hem voldoende tijd en gelegenheid heeft gegeven om tot die verbetering te komen.
En zo is bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen bijvoorbeeld vereist dat die bedrijfseconomische noodzaak voldoende is onderbouwd, maar ook dat werkgever goed heeft onderzocht welke werknemers uitwisselbare functies hebben en welke werknemers (na uitwisseling) uiteindelijk als eerste voor ontslag in aanmerking komen.
Maar nadat deze hobbel is genomen en helder is dat de werknemer in feite terecht voor ontslag is voorgedragen, komt nog een tweede toets naar voren: zijn er bij de werkgever of bij een van de groepsmaatschappijen op korte termijn posities beschikbaar die voor de betreffende werknemer passend kunnen zijn? Zo ja, dan kan de werknemer niet worden ontslagen maar moet hij worden herplaatst.
Zowel werkgever als werknemer is verplicht zich in te spannen tot herplaatsing om ontslag te voorkomen. In het algemeen wordt van een werkgever verwacht dat hij actief onderzoekt welke posities beschikbaar zijn of beschikbaar komen, die voor werknemer passend kunnen zijn. Een functie is passend als deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Daarbij moet gekeken worden of functies passend kunnen worden gemaakt door belemmeringen weg te nemen of door de werknemer aanvullende scholing aan te bieden. Een werkgever kan niet volstaan met het opstellen van een lijst van functies, hij moet concreet initiatief nemen om herplaatsing van de individuele werknemer mogelijk te maken.
Van een werknemer wordt verwacht dat hij ook daadwerkelijk solliciteert op passende functies en meewerkt aan (kortdurende) scholing, om herplaatsing mogelijk te maken. Als een werknemer zich onvoldoende inspant kan dat gevolgen hebben voor toewijzing van het ontslag, maar dat niet alleen. Als een werknemer zich onvoldoende inspant om zijn ontslag te voorkomen, kan het UWV stellen dat hij ‘verwijtbaar werkeloos’ is, waardoor een WW- of ZW-uitkering kan worden geweigerd.
Het is aan te bevelen om een herplaatsingsgesprek te voeren tussen werkgever en de voor ontslag voorgedragen werknemer Daarin kan besproken worden waar voor werknemer de grenzen liggen aan herplaatsing (welke reisafstand, minimum salaris, scholingsinspanningen, evt. bereidheid om voor een andere (buitenlandse) vestiging te werken e.d.). Als tussen partijen duidelijk wordt vastgelegd waar die grenzen liggen, kunnen werkgever en werknemer gericht op zoek gaan naar passende functies.
Let op: bij het bepalen van deze grenzen moet een werknemer zich bewust zijn van het risico van verwijtbare werkloosheid, als hij zijn herplaatsbaarheid te ver beperkt (met gevolgen voor zijn uitkering, zie hiervoor).
De periode voor herplaatsing start op het moment dat werkgever ermee bekend is dat de werknemer ontslagen zal worden en deze loopt door gedurende (grofweg) de wettelijke opzegtermijn. Bij werknemers die minder dan 5 jaar in dienst zijn, bedraagt de herplaatsingstermijn dus een maand; bij werknemers die 5 tot 10 jaar in dienst zijn twee maanden etc., tot een maximum van vier maanden (behoudens uitzonderingen).
Dit is de periode die geldt voor het vinden en vervullen van een nieuwe functie, dus binnen deze periode (of kort daarna) moet ook de benodigde scholing zover zijn afgerond dat de werknemer inzetbaar is voor de nieuwe positie.
De werkgever moet onderzoeken welke passende vacatures er bestaan of ontstaan in de herplaatsingsperiode. Maar behalve vacatures moet hij ook kijken naar functies die bezet worden gehouden door zogenaamde ‘plaatsmakers’, dat wil zeggen medewerkers die moeten worden opgezegd om plaats te maken voor de werknemer die dreigt te worden ontslagen. Dat betreft oproepkrachten, uitzendkrachten en gedetacheerden, medewerkers met een kortlopend contract, medewerkers die de AOW-leeftijd bereikt hebben en eventueel zzp’ers.
Bij het zoeken naar passende functies voor herplaatsing moet niet alleen binnen de eigen onderneming van de werkgever worden gekeken, maar ook binnen het concern, bij andere groepsmaatschappijen in Nederland en zelfs internationaal.
Daarop is wel kritiek geleverd, want hoe kan de directie van een Nederlandse werkmaatschappij nu bewerkstelligen dat een werknemer wordt aangenomen en herplaatst bij haar Amerikaanse moederbedrijf. En ook binnen Nederland zal een werkgever die macht vaak niet hebben. Van belang is dat op de werkgever een inspanningsplicht rust en niet de verplichting om indiensttreding ook echt af te dwingen.
Op 18 januari 2019 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de herplaatsingsverplichtingen voor een Nederlandse werkmaatschappij van het Shell concern, waarbij ook herplaatsing naar buitenlandse groepsmaatschappijen aan de orde was. Een aantal zaken was daarin opvallend:
De Hoge Raad bevestigt het uitgangspunt dat bij de herplaatsingsverplichting ook posities moeten worden betrokken bij groepsmaatschappijen buiten Nederland. Dat lag in dit geval voor de hand nu de betreffende werknemer als expat werkzaam was geweest voor verschillende buitenlandse groepsmaatschappijen;
De Hoge Raad heeft aangegeven dat in dit geval toereikend was dat de werkgever een goed toegankelijk systeem van interne vacatures had opgezet, waarop medewerkers zelf naar passende vacatures voor hun herplaatsing binnen het concern konden zoeken, zeker nu het ging op hoogopgeleide werknemers die regelmatig van functie wisselden en geacht konden worden zelf actief met een dergelijk systeem te kunnen werken. Werkgever heeft een of twee concrete vacatures aan werknemer voorgelegd maar mocht het overigens aan werknemer overlaten om zelf naar vacatures te zoeken binnen haar interne vacaturebank. Dit lijkt af te wijken van de algemene eis dat de werkgever proactief en initiërend moet optreden;
Werknemer geniet geen bijzondere voorrang wanneer hij bij een van de groepsmaatschappijen van de werkgever solliciteert. Deze groepsmaatschappijen zijn afzonderlijke lokale vennootschappen. Met een voorrangsrecht zou worden ingegrepen in de vrijheid van deze vennootschappen om naar eigen behoeften en wensen lokaal personeelsbeleid te voeren. Bovendien is werkgever als groepsmaatschappij in principe niet in staat om juridisch af te dwingen dat de betreffende werknemer voorrang krijgt. Een groepsmaatschappij mag dus zelf beslissen of zij werknemer voldoende geschikt acht of liever een andere kandidaat aanneemt.
Tot slot nog de wettelijke uitzondering op de herplaatsingsplicht: voor het geval herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing is uiteraard onmogelijk als er geen andere passende functies zijn, maar wanneer ligt herplaatsing niet in de rede?
Dat zal met name het geval zijn als de werknemer wordt ontslagen wegens verwijtbaar handelen of nalaten of in geval van verstoorde verhoudingen. Als werkgever het vertrouwen in werknemer is verloren, zal herplaatsing immers moeilijk zijn. In geval van verstoorde verhoudingen ligt dat overigens anders indien herplaatsing mogelijk is bij een ander bedrijfsonderdeel of groepsmaatschappij waar deze verstoorde verhoudingen geen rol spelen.
Verder ligt herplaatsing eventueel niet in de rede als dit van werknemer niet kan worden gevergd in verband met een noodzaak tot verhuizing naar het buitenland, een aanzienlijk lager salaris e.d.
CONCLUSIE:
Aan zowel werkgever als werknemer worden stevige eisen gesteld in het kader van de herplaatsingsplicht. Het niet voldoen aan deze eisen door werkgever leidt tot afwijzing van de ontslagaanvraag of ontbinding.
Werkgever dient proactief te werk te gaan om concrete mogelijkheden te onderzoeken, geschikt te maken en aan te bieden, zowel binnen zijn eigen onderneming als binnen de groep waarvan werkgever deel uitmaakt.
Werknemer dient niet lichtvaardig te weigeren, omdat dit gevolgen heeft voor zijn ontslag maar mogelijk ook voor zijn WW-rechten na ontslag.
Bilthoven, 25 januari 2019
Annette van Vught,
Advocaat en mediator
Deze blog maakt onderdeel uit van de website van Van Vught Ondernemingsrecht, Advocatuur en mediation.