Al jaren is het een terugkerend thema: wanneer is een zzp’er nu echt een zelfstandige, en wanneer is hij in feite gewoon een werknemer, ofwel ‘schijnzelfstandige’? Op 16 december 2022 heeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in een Voortgangsbrief aan de Tweede Kamer inzicht gegeven in de kabinetsplannen.
Inleiding
Of een medewerker zelfstandige is of werknemer heeft gevolgen op twee terreinen:
het arbeidsrecht: heeft de medewerker bijv. recht op ontslagbescherming en doorbetaling bij ziekte?
het fiscale recht: moet de werkgever/opdrachtgever loonbelasting en sociale premies inhouden en afdragen over de beloning? En in het verlengde daarvan: heeft de medewerker recht op een WW- of WIA-uitkering?
Op beide terreinen geldt dat de medewerker en het bedrijf waarvoor hij werkt niet zelf kunnen beslissen of sprake is van een arbeidsrelatie of een overeenkomst van opdracht. Dwingende wetgeving bepaalt uiteindelijk, aan de hand van de feiten, welk etiket er op de rechtsverhouding moet worden geplakt. Maar de criteria zijn in de praktijk niet voldoende duidelijk.
Helder is dat het kabinet het aantal zelfstandigen wil verminderen. Daarvoor bestaat een aantal redenen. Allereerst wil het kabinet daarmee schijnzelfstandigen aan de onderkant van de markt in bescherming nemen. Deze mensen werken zonder verzekeringen voor arbeidsongeschiktheid en pensioen en zonder ontslagbescherming, terwijl zij in feite in dezelfde positie zitten als gewone werknemers.
In het verlengde daarvan wil het kabinet het aanbod en de financiering van sociale voorzieningen daarmee op peil houden. Als minder mensen deelnemen en meebetalen aan het sociale stelsel komt de solidariteitsgedachte van dat stelsel onder druk te staan.
En tot slot wil het kabinet ook oneigenlijke concurrentie tegengaan, door (veelal onverzekerde) zelfstandigen die hun werkzaamheden kunnen aanbieden voor tarieven waar bedrijven met werknemers niet tegenop kunnen.
In de afgelopen jaren zijn er verschillende rechterlijke uitspraken gewezen, waarin de ruimte voor zelfstandigheid drastisch wordt beperkt. Meest in het oog springend is de Deliveroo-zaak waar de bezorgers van Deliveroo door de rechtbank en het gerechtshof (in hoger beroep) als werknemers zijn aangemerkt. De Hoge Raad zal zich hierover binnenkort gaan uitlaten; daarop vooruitlopend heeft de Advocaat-Generaal de Hoge Raad geadviseerd om de rechtsverhouding als arbeidsrelatie te beschouwen.
Voortgangsbrief
In de “Voortgangsbrief werken met en als zelfstandige(n)” geeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, samen met de Staatssecretaris van Financiën inzicht in de plannen om de balans tussen zelfstandigheid en arbeidsrelaties te herstellen. Daarbij wordt ingezet op drie lijnen:
Lijn 1: gelijker speelveld tussen werknemers en zelfstandigen
Op een aantal gebieden wil het kabinet meer gelijkheid tussen zelfstandigen en werknemers bewerkstelligen. Enerzijds vermindert dit de aantrekkingskracht voor mensen om zelfstandig te worden, maar anderzijds leidt dit ook tot de (gewenste) bescherming van zelfstandigen. In de brief wordt gewezen op:
fiscale maatregelen (m.n. versnelde afbouw zelfstandigenaftrek en afschaffing fiscale oudedagsreserve);
een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen;
het mogelijk maken van collectief onderhandelen (cao) voor zzp’ers;
een versterking van de positie van zelfstandigen in de SER – om aldus een stem te hebben “in de polder”.
Lijn 2: verduidelijking van de regels rondom beoordeling van de arbeidsrelatie
Sinds de invoering van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA) bestaat onduidelijkheid over de criteria om te bepalen of iemand zelfstandige is. Dit leidt tot veel onzekerheid bij alle partijen, met als gevolg dat ook de handhaving door de Belastingdienst vrijwel stil is komen te liggen. Mede aan de hand van recente rechtspraak en de inbreng van de Commissie Regulering van Werk wil het kabinet duidelijkheid gaan scheppen. Daarvoor noemt de Voortgangsbrief drie elementen:
de klassieke benadering op grond van de wet: is er sprake van materieel gezag, met andere woorden is de medewerker gebonden aan instructies en toezicht of kan hij zijn werkzaamheden naar eigen inzicht invullen?
de norm die uit de rechtspraak naar voren is gekomen: is het werk van de betreffende medewerker “ingebed in de organisatie”, dat wil zeggen maakt dit onderdeel uit van de kernactiviteiten van de onderneming, of is bijv. sprake van een specifiek project waarvoor bijzondere expertise vereist is van buiten de onderneming?
de contra-indicatie: bestaat er binnen de arbeidsrelatie ruimte voor zelfstandig ondernemerschap, zoals specifieke resultaatsverplichtingen, inzet van eigen instrumenten of bedrijfsmiddelen, etc.?
Het kabinet zal deze drie hoofdelementen de komende maanden verder gaan uitwerken en invullen, in samenspraak met de sociale partners, met als doel om heldere criteria te formuleren.
Daarnaast wil het kabinet toch ook gaan werken met een rechtsvermoeden, inhoudend dat medewerkers onder een bepaald minimumtarief geacht worden werknemer te zijn.
Doel is om in de zomer een wetsvoorstel te presenteren.
Lijn 3: verbetering van de handhaving op schijnzelfstandigheid
Omdat de huidige wetgeving onvoldoende duidelijk is, geldt al sinds 2016 een zogenaamd “handhavingsmoratorium”, dat wil zeggen dat de Belastingdienst vrijwel niet handhaaft op de vraag of loonbelasting en sociale premies afgedragen moeten worden. Er wordt feitelijk alleen gehandhaafd bij “kwaadwillenden” en bij partijen die gerichte aanwijzingen van de Belastingdienst niet opvolgen.
Hierin lijkt verandering te gaan komen. Uiterlijk per 1 januari 2025 zou het handhavingsmoratorium volledig opgeheven moeten zijn, maar al in de loop van 2022 is de handhaving opgevoerd en het kabinet wenst die stijgende lijn door te zetten. Daarvoor is wel nodig dat de duidelijkheid over de geldende normen snel verbeterd wordt. Maar let op: ook nu al kan de Belastingdienst vrij eenvoudig handhaven nadat zij eerst (na een ingesteld onderzoek) een concrete aanwijzing heeft gegeven dat bepaalde werkrelaties als arbeidsrelatie dienen te worden behandeld.
Conclusie
Het jaar 2023 lijkt het jaar van de waarheid te gaan worden voor het aanpakken van schijnzelfstandigheid en het normaliseren van de arbeidsmarkt voor zelfstandigen. Ik ben benieuwd of het nu wel lukt… ik volg het met belangstelling.
Bilthoven, 28 december 2022
Annette van Vught
Advocaat en mediator
Deze blog maakt onderdeel uit van de website van Van Vught Ondernemingrecht, Advocatuur en Mediation